企业用工劳动合同解除和终止风险及建议

劳动合同解除和终止宽心篇

风险点1：劳动者未履行任何手续擅自离职，用人单位认为劳动者自动离职，对此置之不理，易引发纠纷。

建议：劳动者擅自离职，未履行请假手续，也未与用人单位协商或提前30日以书面形式通知用人单位。在形式上，双方劳动关系处于不确定状态；在本质上，双方尚存在劳动关系。用人单位如不按照法定程序及时通知劳动者办理解除劳动合同手续，一旦劳动者主张继续履行劳动合同或主张工资、经济补偿等，用人单位或将面临风险。用人单位应积极履行管理职责，及时与劳动者联系，并及时作出处理决定。同时，要注意保留相关证据，以免产生不必要的法律风险。

风险点2：劳动者单方提出解除劳动合同，离职手续不规范，易引发纠纷。

建议：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定赋予了劳动者解除劳动合同的权利，用人单位应依法保障其辞职自由，也应注意规范其辞职行为。建议用人单位在规章制度或在劳动合同中约定离职手续办理程序，并保存劳动者提交的辞职书等材料。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同的，可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

风险点3：用人单位试用期内随意与劳动者解除劳动合同，易引发纠纷。

建议：《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”；《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”

用人单位在试用期内解除劳动合同，要符合法定条件和程序。建议用人单位制定具体明确的录用条件和考核标准。除劳动者有明显严重违反规章制度和劳动合同的情形外，用人单位在试用期内解除劳动合同的，要有明确的证据证明劳动者不符合录用条件或考核标准，并且要向劳动者说明理由。

风险点4：用人单位在劳动者试用期满后以“试用期间不符合录用条件”为由解除劳动合同，易引发纠纷。

建议：部分用人单位在劳动者试用期满后才发出通知，告知劳动者因不符合录用条件而解除劳动合同，是不符合法律规定的。超出试用期，用人单位不能以“试用期间不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同。

风险点5：用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，易引发纠纷。

建议：根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。即劳动者不能胜任工作时，需先培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，才可解除劳动合同。

风险点6：用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由随意解除劳动合同，易产生违法解除风险。

建议：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，不等同于劳动者不能胜任工作，不能随意解除。

风险点7：因用人单位违法，导致劳动者提出解除劳动合同的，易产生支付经济补偿风险。

建议：《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

实践中，劳动者多以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法缴纳社保，提出解除劳动合同，主张经济补偿。建议用人单位依法保障劳动者的合法权益，以免承担不必要的法律风险。

风险点8：用人单位经济性裁员，要注意符合法律规定的实体性要件、程序性要件以及限制性要件，否则将面临违法解除风险。

建议：《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”即用人单位经济性裁员，既须符合法定情形，还须符合法定程序，否则将构成违法解除。

另外，在经济性裁员时要注意优先留用与优先录用限制。《劳动合同法》第四十一条第二款规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

风险点9：女职工在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位单方解除劳动合同，易构成违法解除，产生支付赔偿金风险。

建议：按照《劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。如果女职工出现《劳动合同法》第三十九条规定“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的”情形的，用人单位可以依法解除劳动合同。建议用人单位在规章制度或员工手册中对解除情形作出明确、量化的规定，同时保留好事实证据，以免发生争议。

风险点10：未经工会同意，用人单位单方解除劳动合同，易构成违法解除。

建议：《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”建议用人单位解除劳动合同时，要按照法定程序，先行征求工会意见，经确认后再行通知劳动者。

风险点11：用人单位解除或终止劳动合同，但未依法向劳动者支付经济补偿的，易构成加付赔偿金风险。

建议：根据《劳动合同法》第四十六条、第八十五条的规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，否则将面临加付应付经济补偿50%-100%赔偿金的风险。

风险点12：劳动合同终止时，对何种情形需要支付经济补偿界定不清，易构成法律风险。

建议：《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照以上第一项规定终止固定期限劳动合同的;依照以上第四项、第五项规定终止劳动合同的。以上三种情形劳动合同终止时，用人单位需要支付劳动者经济补偿。

风险点13：解除或终止劳动合同时不出具解除或者终止劳动合同证明，将面临法律风险。

建议：《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

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